EMPREGADO QUE NÃO TOMAR A VACINA PODERÁ SER DEMITIDO POR JUSTA CAUSA?
Fabriciano – Iniciada a campanha de vacinação contra a Covid-19 em todo o Brasil e em meio a opiniões conflitantes sobre as vacinas autorizadas no País, muitos ainda têm dúvidas sobre como empregadores e funcionários vão ser afetados em relação à obrigatoriedade da vacinação.
O Supremo Tribunal Federal ao determinar que a vacinação é obrigatória mas não compulsória, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6.586 e 6.587 e do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) 1.267.879, destacou que, apesar de obrigatória, a vacinação não pode ser compulsória, ou seja, ninguém será levado à força para vacinar-se contra sua vontade. A decisão respeitou as liberdades individuais garantidas nos direitos fundamentais da Constituição Federal. No entanto, vários juristas e doutrinadores, explicam que nenhum Direito é absoluto nem pode se sobrepor a outros direitos fundamentais, sobretudo os direitos coletivos, como é o direito à saúde.
Na opinião da Advogada Fabiana Rose Firmino (Delegada da Associação Mineira de Advogados Trabalhistas – AMAT no Vale do Aço) especialista em Direito do Trabalho e Previdenciário, quem se recusar a se vacinar (salvo se o empregado apresente um motivo justificável), poderá, sim, sofrer sanções, inclusive a aplicação de justa causa pelo empregador. Ela recomenda o diálogo antes de uma medida mais severa, mas ressalta que, em casos extremos, existe a possibilidade de demissão por justa causa.
O empregador pode impor ao empregado a vacinação, tendo em vista que é dele a obrigação e o dever de zelar pelo ambiente do trabalho sadio.
Nesse sentido, caberá à empresa decidir futuramente se ela vai tornar a vacina obrigatória ou não entre os seus funcionários, com base no seu poder diretivo previsto no art. 157 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), pelo qual o empregador tem o dever de zelar pela saúde e segurança no ambiente de trabalho. Essa questão é bastante complexa, mas como existe a possibilidade do empregado contrair Covid-19 e culpar a empregadora por acidente de trabalho, traz repercussões econômicas muito grandes para a empresa, permitindo que assim que a vacina estiver disponível para todos, é provável que as empresas passem a exigir que os seus empregados sejam imunizados.
Por enquanto, apenas os profissionais da saúde que estão na linha de frente de combate à pandemia provocada pelo novo coronavírus estão sendo imunizados, mas na medida que a vacina for sendo liberada para todos os trabalhadores das demais áreas poderão ser cobrados pelas empresas para apresentar o comprovante de vacinação a fim de manter seus empregos.
A advogada orienta ainda que não basta o empregado não tomar a vacina para ser demitido por justa causa, tendo em vista que é a punição mais severa ao trabalhador. A sugestão é que a empresa faça uma gradação das penalidades. “Primeiro, a empresa deveria aplicar uma advertência, em seguida, poderia aplicar suspensão do contrato de trabalho e por fim, caso ainda houvesse resistência do trabalhador, a demissão por justa causa.”
Um empregado pode ser demitido por justa causa, explica a especialista, se agir com insubordinação e se recusar, sem nenhuma razoabilidade, a utilizar o EPI, por exemplo. “A nossa Constituição e CLT impõe a esses empregadores a obrigação de garantir um ambiente de trabalho seguro e nada mais coerente que restringir o acesso a trabalhadores que se recusarem a tomar a vacina. Porém, a empresa deve prestar atenção nas gradações para chegar à ruptura do contrato de trabalho: é preciso que fique demonstrado que houve advertência escrita e reincidência contumaz antes de efetuar a demissão”, ressalva a advogada.
NEGOCIAÇÃO COLETIVA DE TRABALHO
Para colocar em prática a obrigatoriedade da vacinação, empregadores e funcionários precisam sentar à mesa para dialogar e, nesse sentido, o papel dos Sindicatos e das Convenções Coletivas de Trabalho será fundamental. “Penso que os Sindicatos terão uma forte atuação nessa questão da vacinação. Os entes sindicais poderão estipular nas negociações coletivas a obrigatoriedade ou até a não obrigatoriedade da vacina. A Lei 13.467/2017, que regulou a Reforma Trabalhista, diz que as normas de negociação coletiva prevalecem sobre a Lei”, lembra a advogada.
TRABALHADORES EM HOME OFFICE
Uma questão importante deve ser esclarecida no que diz respeito ao trabalhador que está em home office, ou seja, trabalha da sua casa e não comparece à empresa, nesse caso, a empresa não pode obrigar a pessoa a se vacinar.
“Se o empregado trabalha em home office e não retornou à atividade presencial, não haveria nenhum fundamento para que o empregador exigisse a vacina desse empregado. O empregado está na sua casa, não traz nenhum risco para a empresa, é direito dele decidir se quer ser vacinado ou não”, ressalta Dra. Fabiana Rose.
QUEM PODE SE NEGAR A TOMAR A VACINA E NÃO SER DEMITIDO?
A advogada entende que qualquer empregado pode ser demitido por justa causa, desde que fique demonstrado que há uma recusa infundada em tomar a vacina. Mas aqueles que tiverem uma recusa fundamentada não poderão ser obrigados. Por exemplo: gestantes não podem ainda se submeter à vacina e portando podem se recusar. Por outro lado, a vacina também tem que estar disponível na localidade para todos os cidadãos.
Tem-se ainda, o fato do empregado que apresenta um atestado médico demonstrando que possui determinada condição de saúde que não lhe permite se vacinar.
RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS ÀS DEMISSÕES POR JUSTA CAUSA
Para aqueles trabalhadores demitidos por justa causa em razão da recusa em se vacinar, restaria entrar com reclamação trabalhista judicialmente, pleiteando a sua reversão. Alguns juristas argumentam que a Lei 9.029/95, que proíbe práticas discriminatórias nas relações de trabalho e veda “qualquer prática discriminatória” que limite o acesso ou a permanência no emprego”, poderia ser evocada.
No entanto, a advogada acredita que o teor dessa Lei não seria capaz de reverter à demissão. “Entendo que o direito de ação é inerente a todas as pessoas e é assegurado ao trabalhador inconformado por uma eventual demissão por justa causa, mas creio que esta Lei não se aplica ao caso. Explico: havendo a previsão formal e regular no Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO) da empresa a vacinação, estaríamos falando de insubordinação e não de discriminação”, diz a especialista.
EMPRESAS NÃO PODEM VACINAR
No atual momento, a campanha de vacinação iniciada no Brasil não prevê vacinação realizada por empresas, que ficam liberadas apenas para promover campanhas de conscientização. Já a aplicação da vacina está sendo executada pelo Ministério da Saúde através do Programa Nacional de Imunização (PNI), com participação de Estados e Municípios.
Ela recomenda o diálogo antes de uma medida mais severa, mas diz que, em casos extremos, existe a possibilidade de demissão por justa causa.
“Se o empregado estiver se recusando a cumprir as condições necessárias, a empresa poderia, no limite, demiti-lo até por justa causa. Isso poderá ocorrer se a chefia advertir o funcionário quanto à necessidade da vacina e, mesmo ela estando disponibilizada pelo Poder Público àquela pessoa, ele ainda se negar a se vacinar”, explicou.
ATO DE IMPROBIDADE DO EMPREGADO
Outro ponto mencionado pela especialista é a quebra de dispositivos da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), que pode ser caracterizada como ato de improbidade ou incontinência de conduta. Isso se aplica aos casos em que o funcionário sabe que está com o coronavírus e, mesmo assim, vai ao trabalho e expõe os demais colegas ao risco.
“Pode haver demissão por justa causa, no meu entender, se o empregado, sabendo que está com Covid-19, vai ao trabalho e dolosamente esconde a doença, o que possibilita risco para os demais”, explica a especialista em Direito do Trabalho.
